פרק ג

השתנה ערך הגזילה ואז נשברה או אבדה

סוגיית הגמרא בבבא מציעא (מג.) עוסקת בשומר ששלח יד בפיקדון ולאחר מכן התייקר הפקדון או הוזל, כפי איזה ערך משלם. בהקשר זה מובאים דברי רבה:

אמר רבה: האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה, מעיקרא שויא זוזא השתא שויא ארבעה,

תברה או שתייה - משלם ארבעה, איתבר ממילא - משלם זוזא.

מאי טעמא?

כיון דאי איתה הדרא למרה בעינא, ההיא שעתא דקא שתי ליה או דקא תבר לה קא גזל מיניה, ותנן: כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה.

איתבר ממילא - משלם זוזא.

מאי טעמא?

השתא לא עביד לה ולא מידי, אמאי קא מחייבת ליה - אההיא שעתא דגזלה, ההיא שעתא זוזא הוא דשויא

רבה מדבר על מקרה בו נגזלה חבית יין, אשר בשעת הגזילה היתה שווה זוז אחד. בהמשך יצאה החבית מידו של הגזלן ע"י כך ששתאה, הזיקה או נתנה לאחר. בשעה זו היתה כבר החבית שווה ארבעה זוזים. רבה מחדש, שאם איבד הגזלן את החבית בידיים ע"י שבירתה, שתייתה או כיוצא בכך, משלם לנגזל כפי שהיתה שווה בשעה ששתאה. מה שאין כן אם נשברה מעצמה, שאז משלם כשוויה בשעת הגזילה.

רבה מסביר את דינו- כאשר שבר הגזלן את החבית בידיים, מוגדרת שעת הגזילה כשעת השבירה, שכן עד רגע זה לו היה הגזלן נתבע, היה צריך להשיב את החבית עצמה, שהיתה שווה ארבעה זוזים. ולכן, בהסתמכות על הדין ש"כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה" (ב"ק צג:), משלם הגזלן כפי שהיתה החבית שווה בשעת השבירה. לעומת זאת, אם נשברה החבית מעצמה, רגע החיוב הוא רגע הגזילה האמיתית, שכן מאז לא עולל הגזלן כלום, ובאותו רגע ראשוני היתה החבית שווה זוז אחד בלבד^[42].

בסוגיית הגמרא בבבא קמא (סה.) מעמתת הגמרא את דברי רבה הנ"ל עם דברי רב:

אמר רב: קרן - כעין שגנב, תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה - כשעת העמדה בדין

הגמרא מעמידה את דברי רב במקרה בו נשתנה ערכה של הגניבה בין שעת הגניבה לבין שעת ההעמדה בדין. כלומר, גנב המשלם קרן ועוד תשלומי כפל או ארבעה וחמישה, משלם את הקרן לפי השווי בשעת הגניבה ואת שאר התשלומים לפי שעת ההעמדה בדין.

בכדי שלא יקשו דברים אלה על דברי רבה^[43], מעמידה הגמרא את דברי רב דווקא במקרה בו הוזלה הגניבה לאחר שנגנבה (ולא התייקרה כבדברי רבה).

כלומר, יוצא שעל פי השילוב בין דברי רב לבין דברי רבה, כך הוא הדין- אם התייקרה הגזילה בין שעת גזילתה לבין שעת איבודה, אזי אם איבדה הגזלן בידיים, משלם כערך בשעת אבידתה, ואם אבדה מעצמה משלם כערך בשעת הגניבה. לעומת זאת אם הוזלה הגזילה בין שעת הגזילה לבין שעת האיבוד, משלם הגזלן תמיד כשעת איבודה מהעולם^[44].

השו"ע (שנד ג, שסב י) פוסק כדברים אלה להלכה.

(עוד בעניין דינו של רב ובמשמעותו לגבי כפל וארבעה וחמישה, יבואר בעז"ה בהלכות גניבה א יד)

הערכת שווי הגזילה לפי מחיר סיטונאי או קמעונאי

בגמרא (בבא מציעא צט:) מובאים דברי שמואל:

אמר שמואל: האי מאן דגזיל חביצא דתמרי (=אשכול תמרים) מחבירו, ואית בה חמשים תמרי, אגב הדדי - מזדבנן בחמשים נכי חדא, חדא חדא - מזדבנן בחמשים

רצונו לומר, אם הגזילה נמכרת במחיר מסויים כאשר כולה נמכרת בבת אחת (מעין מחיר סיטונאי) ובמחיר גבוה יותר כאשר היא נמכרת בחלקים (מחיר קמעונאי), משלם הגזלן על פי השיעור הגבוה. בהמשך מביא רב הונא בריה דרב הושעיא הוכחה שכך הוא הדין מדין המזיק בשדה חבירו, שאין אומדים את הנזק בפני עצמו אלא כמה הוריד את ערך הנכס ככלל^[45].

הרא"ש (סי' טז) והתוספות (ד"ה "באותה שדה") כותבים שטעם הדבר הוא שבאופן כללי הקלה התורה בשומת הנזק או הגזילה. דבר זה נלמד מגזירת הכתוב האמורה במזיק (עי' הלכות נזקי ממון ד, יג).

ערוה"ש (שסב טז) מביא טעם נוסף- שהגזלן גזל את כל התמרים כאחד, ולכן ערך הגזילה שגזל נתון על פי מחירם הכולל, והמחיר של כמות כזו הוא המחיר הסיטונאי.

השו"ע (שסב יב) פוסק כדברי שמואל.

אימתי מחזיר גזילה גם לאחר איבוד שוויה

במשנה (בבא קמא צו:)

גזל בהמה והזקינה, עבדים והזקינו - משלם כשעת הגזלה,

רבי מאיר אומר: בעבדים - אומר לו הרי שלך לפניך.

גזל מטבע ונסדק, פירות והרקיבו, יין והחמיץ - משלם כשעת הגזלה.

מטבע ונפסל, תרומה ונטמאת, חמץ ועבר עליו הפסח, בהמה ונתעבדה בה עבירה, או שנפסלה מעל גבי המזבח, או שהיתה יוצאה ליסקל - אומר לו הרי שלך לפניך

המשנה שלעיל מזו (צד:) עסקה בקביעת ובהבהרת הכלל "כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה" (ראה ברמב"ם בפרק הקודם). משנה זו מחלקת בין מקרים בהם כלל זה נוהג, לבין מקרים אחרים בהם ניתן להחזיר את הגזילה עצמה ("הרי שלך לפניך"). במקרים אלה חוזרת הגזילה בעינה לנגזל אף על פי שהיא חסרת ערך. ככלל, במקום בו לא נעשה שינוי ניכר בגזילה, חוזרת הגזילה לנגזל, ללא קשר לערכה העכשווי, ולעומת זאת במקום בו נפגמה הגזילה, או נשתנתה באופן ממשי, משלם הגזלן כשוויה בשעת הגזילה^[46].

התוספתא (פרק י הלכה ד) מנסחת את הכלל המבדיל בין מקרים בהם משלם הגזלן כשעת הגזילה לבין מקרים בהם הוא אומר "הרי שלך לפניך":

זה הכלל כל גזילה שהיא בעינה ולא שינה אותה מברייתה יאמר לו הרי שלך לפניך ואם שינה אותה מברייתה משלם כשעת הגזילה והגנב משלם כשעת הגניבה

להלן יידונו בפרטות המקרים השונים שבמשנה.

בהמה והזקינה

רב פפא (צו:) מסביר שאין הכוונה דווקא להזקינה, אלא אפילו אם הכחישה הבהמה, והמשנה כתבה "הזקינה" והתכוונה לכל חולי וכחש שאין לו תקנה.

הרמב"ם פסק כדברי רב פפא להלכה, והשו"ע (שסג א) מעתיק את דבריו.

עבדים והזקינו או מתו

במשנה (מצוטטת לעיל) חלקו התנאים האם עבדים דינם כבהמה, או שמא בעבדים למרות שהוכחשו ופחת ערכם באופן בלתי הפיך עדיין אומר לו "שלך לפניך". מהגמרא משמע שמחלוקת התנאים היא האם דין עבדים כדין קרקעות שאינן נגזלות (בדין גזל קרקע עי' בדברינו בהמשך, פרק ט, הלכה א-ג). חכמים אומרים שעבדים כמיטלטלין, ואילו ר' מאיר אומר שעבדים כקרקע, וכיוון שעבד אינו נגזל, נמצא הוא ברשות בעליו גם כאשר הוא אצל הגזלן, וממילא חוזר בעינו גם אם חלה והוכחש.

הגמרא מוכיחה שיש להפוך את השיטות שבמשנה, כיוון שר' מאיר הוא שסובר שעבדים כמיטלטלין, ורב אכן פוסק כחכמים (המובאים במשנה תחת שמו של ר' מאיר), שעבדים, כמו קרקעות, אינם נגזלים.

הגמרא (צז.) ממשיכה וטוענת, שלדעת מי שאומר שעבדים הם כקרקע, כיוון שהיכן שלא יהיה העבד, ברשות בעליו הוא נחשב, נמצא, שמי שלוקח עבד של חברו ועושה בו מלאכה צריך, עקרונית, לשלם על ההנאה שהוא מפיק מהעבד, כפי שהדר בחצר חבירו שלא ברשותו, צריך לשלם לבעל החצר (עי' בהמשך הפרק בעניין התוקף עבדו של חבירו ועשה בו מלאכה).

בניגוד לרושם המתקבל מהסוגיה הנ"ל, מהמשנה ומסוגיית הגמרא בגיטין (לז:) משמע שבניגוד לקרקע, יש משמעות ליאוש בעלים מעבד שנגזל. המשנה בגיטין מביאה מחלוקת תנאים ביחס לעבד של ישראל, שנשבה ופדאו ישראל אחר-

עבד שנשבה ופדאוהו, אם לשום עבד - ישתעבד, אם לשום בן חורין - לא ישתעבד,

רשב"ג אומר: בין כך ובין כך ישתעבד

כלומר, המחלוקת היא מה הדין אם היהודי שפדה את העבד התכוון להוציאו לחירות^[47]. שיטת תנא קמא היא שבמקרה זה אכן העבד יוצא לחירות, ורשב"ג חולק ואומר שאין כח ביד זה שפדה את העבד להוציאו לחירות.

האמוראים חלקו כיצד להבין את המשנה-

אביי מסביר שמדובר בכגון שבעליו הראשונים של העבד לא התייאשו ממנו, ולכן מעיקר הדין, לא יכול זה שפדה אותו לקנותו לעצמו, ואף לא להוציאו לחירות. תנא קמא סוברים שהפודה יכול להוציאו לחירות מתוך תקנת חכמים, שחששו שאם לא ידע הפודה שהוא פודה יהודי מלא אלא רק עבד, יימנע ולא יפדה אותו.

רבא סובר להיפך, שמדובר בכגון שבעליו הראשונים של העבד התייאשו ממנו. לכן מעיקר הדין קנאו עתה זה שפדאו לכל דבר, ולכן בידו להשאירו כעבדו, ובידו לשחררו, וכך שיטת תנא קמא. רשב"ג חולק וסובר שתיקנו חכמים שכל עבד שנפדה לא יצא לחירות, בכדי שלא יווצר מצב שעבדים נופלים בכוונה לידי השובים, בכדי שכאשר ייפדו תהיה אפשרות שיצאו לחירות.

כך או כך, משמע בסוגיה זו, לפי כל השיטות, שיאוש בעלים בעבד מפקיעו מיד רבו הראשון, וזאת כמו במיטלטלין ולא כמו בקרקע.

הראב"ד (לקמן פרק ט הלכה א) למד מסוגיה זו בגיטין, שעבדים אינם כקרקעות לכל דבר, שהרי אין יאוש לקרקע ולעבדים יש. לכן פירש הראב"ד, שהגוזל עבדים והזקינו אומר לו "הרי שלך לפניך", לא משום שאין גזל בעבדים, אלא משום שבאמת לשינוי זה אין משמעות כאשר מדובר בעבד. לכן, אם מתו העבדים אצל הגזלן (ולא רק כחשו או הזקינו), צריך הגזלן לשלם את ערכם לנגזל, ואין לדבר דין שדה שנשחתה מאליה, בה אומר הגזלן לנגזל "הרי שלך לפניך".

הרשב"א (גיטין לז: ד"ה "וקשיא") מסביר אחרת. לדעתו יש להסיק מהמשנה ומסוגיית הגמרא בבבא קמא, שעבדים הם ממש כקרקעות, ולכן אינם נגזלים ואין בהם יאוש. את סוגיית הגמרא בגיטין יש להבין דווקא על רקע שבי שהוא תוך כדי מלחמה. בלקיחה של עבד תוך כדי מלחמה, בניגוד לגזל גרידא, הכירה התורה כמעשה הקונה את העבד לזה ששבה אותו. לשיטתו של הרשב"א הגוזל עבדים ומתו, אף בו נאמר שיכול לומר לנגזל "הרי שלך לפניך".

הרא"ש (סי' ו), הטור (שסג) והרמב"ם (בגרסה שלפנינו) פוסקים כדברי רב, שעבדים אינם נגזלים. אך הרי"ף (לד:) כותב שאין הלכה כרב, כיוון שעבדים הם כמיטלטלין^[48].

השו"ע (שסג א) פוסק כדברי הרא"ש הטור והרמב"ם.

גזל מטבע ונפסל או נסדק

בגמרא (צז.) חלקו האמוראים בפירוש המקרה של "נפסל" המטבע, בו פוסקת המשנה שאומר הגזלן "הרי שלך לפניך" (להבדיל ממקרה בו נסדק המטבע, בו משלם כשעת הגזילה)-

אמר רב הונא: 'נסדק' - נסדק ממש, 'נפסל' - פסלתו מלכות;

ורב יהודה אמר: פסלתו מלכות נמי היינו 'נסדק', אלא היכי דמי 'נפסל'? שפסלתו מדינה זו ויוצאה במדינה אחרת

כלומר, רב הונא מפרש שגם אם נפסל המטבע לחלוטין, ואין יותר יכולת להשתמש בו, עדיין יכול הגזלן לומר "הרי שלך לפניך", ולהשיב את המטבע בעינו. לעומתו דעת רב יהודה היא שבמקרה זה נחשב המטבע כאילו ניזוק פיזית (נסדק), והמקרה בו יכול הגזלן לומר "הרי שלך לפניך" הוא במקרה בו נפסל המטבע כאן, אך ניתן להשתמש בו במקום אחר.

בהמשך מסביר רב הונא שההבדל לשיטתו בין מקרים בהם הושחתה הגזילה לחלוטין (פירות והרקיבו לחלוטין, יין והחמיץ) בהם אומרת המשנה שמשלם כשעת הגזילה, לבין מקרה בו נפסל המטבע ולא ניתן להשתמש בו לחלוטין, שבכל זאת אומר הגזלן "הרי שלך לפניך", הוא שבמקרה האחרון לא נשתנה שום דבר פיזי במטבע.

רב יהודה מצידו מסביר, שהמקרה של מטבע ונפסל לחלוטין דווקא דומה יותר לפירות והרקיבו, ופחות למקרים של נזק שאינו ניכר (תרומה ונטמאת או חמץ ועבר עליו הפסח בהם אומרת המשנה שחוזרת הגזילה בעינה). טעמו של רב יהודה הוא שהגם שלא נראה שום שינוי פיזי במטבע, כיוון שאנשים הפסיקו להשתמש בו ושוב אינו מצוי במדינה, הרי זה נזק ניכר לעין.

התוספות (צז. ד"ה "המלווה") והרא"ש (י) פוסקים כרב הונא^[49], ומולם פוסקים הרמב"ם והמאירי כרב יהודה^[50].

גזל פירות והרקיבו

במשנה נמנה המקרה של פירות והרקיבו עם המקרים בהם צריך הגזלן לשלם כשעת הגזילה. הגמרא בהמשך (צח:) מקשה מברייתא ממנה משמע שבגזל פירות והרקיבו, אומר הגזלן לנגזל "הרי שלך לפניך" ומשיב את הפירות הרקובים עצמם.

ר' פפא מתרץ שהמשנה דיברה על מקרה בו הרקיבו כל הפירות שאז מדובר בשינוי גמור, והפירות הרקובים נקנים לגזלן, ולכן עליו לשלם כשעת הגזילה, אך הברייתא דיברה על מקרה בו הרקיבו מקצתם, וזה אינו שינוי גדול כל כך כי דרכם של הפירות לאבד מערכם בהדרגתיות ככל שעובר הזמן.

הנשבע על איסורי הנאה

בגמרא (קה.-קה:) שואל רבא-

"... הרי אמרו: גזל חמץ ועבר עליו הפסח - אומר לו הרי שלך לפניך.

בעי רבא: נשבע עליו, מהו? מי אמרינן: כיון דאי מיגנב בעי שלומי ליה - ממונא קא כפר ליה,

או דלמא השתא מיהת הא מנח ועפרא בעלמא הוא, ולא כפר ליה ממונא?"

כלומר, בד"כ הכופר בפיקדון או בגזילה ונשבע לשקר שאינה בידו משלם קרן וחומש ומביא קרבן אשם (פרק ח לקמן עוסק בהרחבה בעניין זה). רבא שואל מה הדין במקרה בו נשבע על דבר של איסורי הנאה, שאין לו ערך (כיוון שלו היה מחזירו בעינו, כדין "הרי שלך לפניך", לו היה מחזיר דבר בעל ערך).

הגמרא מביאה בשם רבה דין ממנו משתמעת דעתו של רבה בעניין זה. רבה פוסק שגנב שנמצאה בידו הגניבה אך הוא טוען שהגיעה לידו בתורת פיקדון (כלומר, שהוא שומר חינם, שומר שכר או שואל עליה) ונשבע לשקר שכן הדבר, למרות ששבועתו לא נועדה לגרום לחפץ להישאר אצלו (בשונה מטענת הגנב הרגילה הטוען שאינה בידו כלל), עדיין חייב קרן חומש ואשם ככופר בפקדון ונשבע עליו. רבה מסביר את טעם הדבר- שהטענה עליה נשבע לשקר בכל זאת היתה יכולה לפטור אותו במקרים בהם שומר פטור (בגניבה ואבידה אם טען שהוא שומר חינם, באונס, אם טען שהוא שומר שכר, ובמתה מחמת מלאכה אם טען שהוא שואל).

מכאן לומדת הגמרא שדעת רבה שאף הנשבע על איסורי הנאה כגון חמץ שעבר עליו הפסח, כיוון שאם יאבד החמץ או ייגנב מיד הגזלן ישלם את מלוא שוויו כשעת הגזילה, נמצא שהוא כופר ונשבע לשקר על ממון, וחייב קרן חומש ואשם.

הגמרא מקשה על דעת רבה מברייתא ממנה משמע שהגזלן הטוען טענת שומר ונשבע עליה, פטור:

וכחש בה - פרט למודה בעיקר, כיצד? שורי גנבת, והוא אומר לא גנבתי, מה טיבו אצלך? אתה מכרתו לי, אתה נתתו לי במתנה, אביך מכרו לי, אביך נתנו לי במתנה, אחר פרתי רץ, מאליו בא אצלי, תועה בדרך מצאתיו, שומר חנם אני עליו, שומר שכר אני עליו, שואל אני עליו, ונשבע והודה, יכול יהא חייב? תלמוד לומר: וכחש בה - פרט למודה בעיקר!

הגמרא מתרצת שהברייתא מדברת על מקרה של "הילך", כלומר, שטען הגזלן טענת "שומר אני עליו" ואז אמר לבעלים שהוא מוכן להחזיר את החפץ כרגע. לעומת זאת, רבה דיבר על מקרה שהחפץ אינו נמצא תחת יד הגזלן כעת (כגון בהמה והיא באגם), ולכן אינו יכול להחזירה בו ברגע.

רש"י מסביר שבאומר "הילך" החפץ כבר אינו יכול להיגנב או להינזק תחת יד הגזלן, כי מיד נוטלו הבעלים, ולכן טענת "שומר אני עליו" שוב אינה מועילה בכלום לגזלן, ואם נשבע עליה לשקר פטור.

מסתבר שהראב"ד הבין באופן מעט שונה. מדברי הראב"ד שלפנינו משמע שלדעתו גם אם לא החזיר לבעלים מיד, כיוון שהחפץ תחת ידו והוא יכול להחזירו, נחשב הדבר כהילך ופטור משבועה על טענת "שומר אני עליו"^[51].

לשיטת הראב"ד ישנה השלכה על המקרה דנן. כאשר גנב חמץ ועבר עליו הפסח, ונשבע לשקר שאינו בידו, בשעת השבועה הוא בוודאי אינו נותן את החמץ לבעליו (שכן הוא טוען שהחמץ כלל אינו בידו!). לכן לדעת רש"י אין זה "הילך", וחייב על השבועה, ולדעת הראב"ד אם החמץ תחת ידו, נחשב הדבר בכל זאת כ"הילך". מדברי הרמב"ם (הל' שבועות ח י ולפנינו) משמע שדעתו כדעת רש"י, ולכן בהקשר של הכופר באיסורי הנאה הוא אינו מחלק בין "הילך" לבין "קיימא באגם".

התוקף בהמתו של חבירו ועשה בה מלאכה

הגמרא (צו:) מספרת על אדם שגזל צמד בקר מחברו, השתמש בהם בכדי לחרוש ולעבוד בשדהו, ואחר כך החזירם. רב נחמן חייב את אותו הגזלן בתשלום חצי מהשבח שהשביח בעזרת השוורים^[52], והסביר שמקרה זה מיוחד כיוון שמדובר בגזלן הרגיל לעשות כך, ויש לקונסו, אך במקרה רגיל הדין הוא שמחזיר את הגזילה בעינה כיוון שלא נשתנתה באופן בלתי הפיך.

המאירי והרמב"ם כותבים, שמעיקר הדין אין הגזלן צריך לשלם כלום שהרי לא הפסיד את הבהמה ולא הכחישה. מכאן ניתן לדייק, שאם פעולת הגזלן גרמה גם להכחשת הבהמה, צריך הוא לשלם מעיקר הדין ולא רק משום קנס^[53] (ועי' עוד בעניין זה בהלכות הבאות).

השו"ע (שסג ג) כתב כלשון הרמב"ם.

התוקף עבדו של חבירו ועשה בו מלאכה

הגמרא (צז.) דנה בשאלה האם לדעת רב עבדים כקרקעות, ומביאה את דברי רב דניאל בשם רב:

התוקף בעבדו של חבירו ועשה בו מלאכה - פטור

הגמרא מנסה להוכיח מדברים אלה שלדעת רב עבדים אינם כקרקעות, שהרי לו היו עבדים נחשבים כקרקעות, אשר הן תמיד ברשות בעליהן, היה העושה מלאכה בעבדו של חבירו חייב אם בטלו בכך ממלאכת הבעלים (לגבי הסברה עי' בהמשך).

בכדי לפרוך קושיה זו מעמידה הגמרא את דברי רב דניאל בשם רב, במקרה בו העבד לא נתבטל ממלאכת בעל הבית בגלל התקיפה. לכן, מדין "זה נהנה וזה אינו חסר" (רש"י), פטור התוקף מלשלם. כפי הדין בדר בחצר חבירו שלא מדעת חבירו שפטור מלשלם אם החצר אינה עשויה להשכרה (כך שלא הפסיד את חבירו בכך, ועי' בהמשך בדין זה)^[54].

הראשונים התייחסו לטעם שבעטיו אם עבדים הם כקרקעות, התוקף עבדו של חבירו בשעת מלאכה (כך שחבירו כן הפסיד) חייב-

התוספות רי"ד (צז.) כותב שמכיוון שהעבד, כקרקע, אינו נגזל, הרי כל מה שעושה העבד שייך לרבו, וכל הנוטל או הנהנה ממלאכתו של העבד, כאילו נטלה ישירות מהבעלים וחייב לשלם לו. הרי"ד מדמה זאת לתולש פירות קרקע לאחר שהשתלט עליה, שחייב לשלם עליהם, כיוון שקרקע אינה נגזלת, והרי זה כאילו נטלם מבית הבעלים ממש.

הראב"ד (מובא בשטמ"ק שם) כותב כאפשרות אחת דברים דומים לדברי התוספות רי"ד- שמלאכת העבד נחשבת כשבח שהשביחה קרקע, שכמובן שייך לבעל הקרקע ולא למי שהשביחה שלא ברשות.

הראב"ד מעלה עוד אפשרות - שאם עבדים הם כקרקעות, שווה דין התוקף את עבד חבירו ועשה בו מלאכה לדין הדר בחצר חבירו שלא ברשות. וכפי ששם, אם הדר נהנה (כיוון שהוא רגיל לשכור דירות), ובעל הבית חסר (כיוון שהוא רגיל להשכיר את דירתו, ובגלל אותו אחד הדר בה כעת אינו יכול להשכירה) כולם מודים שחייב הדר לשלם, כך גם בתוקף עבדו של חבירו, אם היה הדבר בשעת מלאכה, כך שבעל העבד מפסיד, שווה הדין, וחייב לשלם לבעלים. על פי דרך זו, אם היה הדבר שלא בשעת מלאכה, הרי זה דומה לדר בחצר חבירו, כשזה אינו רגיל להשכירה, כך שהבעלים אינו מפסיד (בטעם דין הדר בחצר חבירו שלא ברשות נעסוק להלן בהלכה ט).

קצות החושן (שסג ס"ק ב-ג) סובר שבנוסף לסברות הראשונים הנ"ל יש גם דין תשלומי שבת. כלומר, כשם שהדוחף את חברו לחדר ונועל בפניו צריך לשלם לו דמי שבתו למרות שאין מדובר על נזק (עי' הלכות חובל ומזיק פרק ב הל' ג) כך גם המבטל את עבדו של חבירו (אף אם לא עשה בו מלאכה!) חייב לשלם על הנזק שנגרם לבעלים.

בנוגע לשאלה כמה משלם הגזלן כאשר נטל את העבד בשעת מלאכה ניתן לומר כמה אפשרויות, המקבילות לדרכים השונות שהובאו לעיל להבין את טעם החיוב-

הב"ח (שסג ג) כותב, שלדעת הסוברים שעבדים כקרקעות (שהם רוב הראשונים) יש לשלם את כל הרווח שגרם העבד לגזלן בעבודתו. אפשרות זו תואמת את סברת התוספות רי"ד והראב"ד בסברתו הראשונה, שהרווח של הגזלן מהעבד נחשב כשבח קרקע השייך אוטומטית לבעליה.

הרמב"ם כותב שמשלם לו כפועל. כלומר, שהתשלום לגזלן הוא כפי שהיה הגזלן צריך לשלם בכדי להשיג פועל לאותו יום. אפשרות זו נראית ברורה לאור ההשוואה עם דין הדר בחצר חבירו שלא ברשות (בחצר העשויה להשכיר), המשלם לו שכר דירה ולא יותר (אף אם השתמש בדירה למטרת עשיית רווח).

על פי דעת קצות החושן שלעיל, התשלומים לבעלים צריכים להיות כפופים לדיני תשלומי השבת, ולכן יש להעריך אותם על פי נזק השבתת העבודה שנגרם לבעל העבד.

התוקף ספינתו של חבירו

הגמרא (צז.) מביאה מחלוקת אמוראים:

התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה,

אמר רב: רצה - שכרה נוטל, רצה - פחתה נוטל;

ושמואל אמר: אינו נוטל אלא פחתה

כלומר, אדם שנטל ספינתו של חבירו והשתמש בה ללא רשותו, לדעת רב יכול הבעלים לבחור האם ברצונו לקבל פיצוי על הפחת שפחת ערכה של הספינה כתוצאה מהשימוש, או את שכר השימוש בספינה כפי שהיה מקבל לו היה משכירה. לעומתו, שמואל אומר שנוטל את פחתה בלבד, ואינו יכול ליטול דמי השכרה.

רב פפא טוען שאין כאן מחלוקת, וזאת בשתי אפשרויות-

רב דיבר על ספינה המיועדת להשכרה, ולעומתו שמואל דיבר על ספינה שאינה מיועדת להשכרה.

שניהם דיברו על ספינה המיועדת להשכרה, אך רב דיבר על מקרה בו התוקף את הספינה תקפה בתורת שכירות (כלומר, התכוון להשתמש ללא רשות ואח"כ לשלם דמי שכירות), ואילו שמואל דיבר על מקרה בו התוקף לקחה בתורת גזילה (כלומר, לא התכוון לשלם עליה).

כמה דעות נאמרו לגבי הטעם שבעטיו משלם התוקף את הפחת שנפחתה הספינה.

הראב"ד כותב שפחת זה הינו שינוי שאינו חוזר^[55], ולכן, כיוון שקונה הגזלן את הגזילה, הרי הוא משלם כשוויה בשעת הגזילה (עי' לעיל בפרק הקודם בעניין קנייני גזילה בשינוי מעשה), דהיינו, משיב את הספינה ומשלים את שיעור הנזק שניזוקה^[56].

הרמ"ה (מובא בטור סי' שסג, וביתר אריכות בשטמ"ק) כותב שאם התוקף עצמו לקח את הספינה בתורת גזילה, והשכירה לאחר, חייב השוכר לשלם לבעלים הראשונים דמי שכירות, ולא לתוקף^[57]. הרמ"ה מסביר שאין הספינה נקנית לגזלן לגמרי^[58], אלא רק לעניין התחייבות עליה באונסיה. במילים אחרות, בניגוד לדעת הראב"ד, לדעת הרמ"ה הטעם שמשלם את פחת הספינה אינו משום שקנאה, אלא משום שהופך להיות אחראי עליה מול הבעלים, בדומה לשומר.

הבית יוסף חולק על הרמ"ה, ונראה מדבריו שמבין כשיטה שלעיל, שהספינה נקנית לגוזל אותה.

להלכה כתב הרמ"א (שסג ה) את חידושו של הרמ"ה.

לעניין טעם הדין כאשר הספינה עומדת להשכרה ונטלה התוקף בתורת שכירות (אף שלא מדעת בעל הבית), שאז משלם את שכרה, כתבו הפוסקים^[59] שאין הדבר מדין פיצוי על הנזק, אלא מתוך כך שבעל הספינה יכול לאשרר רטרואקטיבית את עיסקת השכירות, ואז כיוון שהתוקף לקחה בתורת שכירות, הרי ששיעבד עצמו לתשלום זה. אמנם, כיוון שהספינה נלקחה ללא ידיעתו, יכול בעליה שלא לאשרר את השכירות, ואז דין גזלן לתוקף, ומשלם רק את הפחת (אם ישנו כזה).

הדר בחצר חבירו שלא מדעתו- כללי

סוגיית הגמרא בבא קמא (כ.-כא.) עוסקת בשאלת הדר בחצר חבירו שלא ברשות חבירו, האם צריך או לא צריך לשלם לו. בתחילה (כ.) מגדירה הגמרא את השאלה במקרה בו מדובר בשוכר הרגיל לשכור דירות ולשלם תמורת מגוריו, כך שנהנה מדירתו בחצר, ומאידך בעל החצר אינו רגיל להשכירה, כך שהוא אינו מפסיד את דמיה מהשכרתה. מצב זה מכנה הגמרא בשם "זה נהנה (הדייר) וזה לא חסר (בעל הבית)", ובו חוקרת הגמרא האם משום שנהנה הדייר, עליו לשלם, או שמא משום שלא הפסיד בעל הבית, פטור הדייר מלשלם. במקרה בו בעל הבית רגיל להשכיר את דירתו והדייר רגיל לשכור ("זה נהנה וזה חסר") פשוט לגמרא שיש לשלם, ומאידך, במקרה בו שניהם אינם רגילים לשכור ("זה לא נהנה וזה לא חסר") פשוט לגמרא שפטור מלשלם.

הגמרא דנה בשאלה באריכות, ולקראת סוף הסוגייה (כא.) מובאות דעותיהם של רב הונא ושל רב יוסף, אשר מסכימים שניהם שהדר בחצר חבירו שלא מדעתו פטור מלשלם, אך חלוקים בטעם:

אמר רב הונא אמר רב: הדר בחצר חבירו שלא מדעתו - אין צריך להעלות לו שכר, משום שנאמר: "ושאיה יוכת שער" (ישעיהו כ"ד)...

רב יוסף אמר: ביתא מיתבא יתיב.

מאי בינייהו? איכא בינייהו, דקא משתמש ביה בציבי ותיבנא

כלומר, שני האמוראים סוברים שהעובדה שהדייר מתגורר בבית מועיל במידה מסויימת לבעל הבית. רב הונא סובר שעצם העובדה שיש שימוש תדיר בבית גורם לכך שלא יעמוד בשיממונו, דבר המזיק לבניין, ואילו רב יוסף סובר שדווקא ישיבת אנשים בבית מועילה לשומרו, כיוון שאז דיירי הבית מתקנים בו את הדרוש. כמובן שהנפקא מינה ביניהם היא במקרה בו "משתמש ביה בציבי ותיבנא", כלומר, משתמש בבית כמחסן, כך שמצד אחד הבית אינו שומם, אך מצד שני אין בו מגורי בני אדם.

הראשונים חלקו בהבנת היחס בין שאלת "זה נהנה וזה לא חסר" המוצגת בתחילת הסוגיה לבין דברי רב הונא ורב יוסף המוצגים בסופה-

הרא"ש (סימן ו) כותב שעיקר הטעם לפטור את הדר בחצר חבירו הוא מצד "זה נהנה וזה לא חסר", כלומר, מצד העובדה שבעל החצר לא חסר מאומה בסופו של דבר, והאמוראים שבסוף הסוגיה מביאים, רק כנספח, את העובדה המציאותית שבדרך כלל לא רק שאין בעל הבית חסר, אלא שאף ניחא לו במשהו מדיורו של זה בביתו. מתוך כך שהרמב"ם לא הזכיר את דברי רב הונא ורב יוסף ניתן להבין (גר"א שסג טו) שדעתו כדעת הרא"ש.

לעומתו, הרשב"א (כא. ד"ה "אמר") מסביר שההנאה שיש לבעל הבית מכך שדרים בביתו נצרכת הינה תנאי נצרך בכדי שיהיה פטור, כיוון שהבית גם ניזוק מעט מהדיורין בו, ולכן אם לא נצייר שיש גם תועלת לבעל הבית מכך שדרים בביתו, יהיה מצב של "זה נהנה וזה חסר" ויהיה חייב לשלם. אף הרי"ף (ט.) כותב באופן דומה, שאין די בכך שיהיה מצב של "זה נהנה וזה לא חסר" אלא יש צורך שתהיה הנאה מועטת לבעל הבית. לפיכך למחלוקת רב יוסף ורב הונא ישנה משמעות להלכה.

לעומת כל הראשונים האלה, הסוברים שעיקר הטעם לפטור הוא שבעל הבית לא חסר מאומה, והרווח המוסף לבעל הבית אינו אלא תוספת טעם צדדי, מדברי בעל הלכות גדולות (סימן מג) משתמע שכל הטעם לפטור הוא שנוח לו לבעל הבית שידורו בביתו, ומשמע שדבר זה נכון אף אם מדובר בבית שמיועד להשכרה^[60].

הראשונים חלקו עוד בשאלה מהו הדין במקרה (שאינו מפורש בגמרא) של "זה אינו נהנה וזה חסר", כלומר, דייר שיש לו בית משלו, ולכן אינו נוהג לשכור ולא חסך מהעובדה שהתגורר בבית חבירו, ומשכיר הנוהג להשכיר, והפסיד שוכרים פוטנציאליים בגלל חבירו.

הרי"ף (ט.) כותב שבמקרה כזה יהיה הדייר חייב, שכן חיסר מממונו של בעל הבית. הרמב"ם לפנינו כותב כדברי הרי"ף. הנימוקי יוסף (ח: מדפי הרי"ף) מצטט את דעת הרא"ה, המסביר שהדר בחצר חבירו משול לאוכל את פירות חבירו, החייב בתשלומים אפילו אם לחבירו אין הפסד מזה. אמנם לפי דימוי זה, ממשיך הרא"ה ואומר, אם הדייר מנע מבעל הבית להשכיר אך לא דר במקום (לא "אכל את הפירות"), יהיה פטור.

הרמ"ה (מובא בטור שסג, ובנימוקי יוסף הנ"ל) אומר דברים מרחיקי לכת עוד יותר ופוסק שאם היתה הדירה עומדת להשכרה ולא דר בה השני אלא רק גזלהּ (כך שלא נהנה), חייב לשלם.

לעומת דעות אלו אומרים התוספות (כ. ד"ה "זה אין") שבמקרה של "זה לא נהנה וזה חסר" יהיה הדייר פטור, שכן עצם העובדה שגרם לבעל הבית חסרון, מהווה נזק בגרמא בלבד, ואין בה בכדי ליצור חיוב. הרא"ש (סימן ו) כותב כדברי התוספות. הרשב"א (כ. ד"ה "אלא") מצדד אף הוא בשיטה זו, ומסביר שמקור החיוב ב"זה נהנה וזה חסר" נובע מתוך העובדה שהדייר נהנה בחסרונו של חבירו ולא מתוך גרימת החסרון כשלעצמה.

מחלוקת זו מחדדת את ההבנה בטעם הפטור ב"זה נהנה וזה לא חסר". לדעת הרי"ף וסיעתו, העובדה שלא חיסר הדייר את בעל הבית, די בה בכדי שלא יהיה על מה לחייבו. לעומת זאת לדעת התוספות וסיעתו, העובדה שלא חסר בעל הבית מאומה משמעותה שהנאתו של הדייר אינה נחשבת ככניסה להתקשרות עיסקית עם הבעלים, ולכן הוא פטור לשלם.

השו"ע (שסג ו) כותב כדברי הרמב"ם. במחלוקת הרא"ה והרמ"ה, פוסק הרמ"א (שם) כרא"ה.

היחס בין חסרונו של בעל הבית לבין גובה התשלום שמשלם הדייר

במהלך סוגיית הגמרא הדנה בדין "זה נהנה וזה אינו חסר" (ב"ק כ.-כא.), מביאה הגמרא משנה (בבא מציעא קיז:)-

הבית והעלייה של שנים שנפלו, אמר בעל העלייה לבעל הבית לבנות והוא אינו רוצה לבנות - הרי בעל העלייה בונה את הבית ודר בתוכה, עד שיתן לו את יציאותיו.

רבי יהודה אומר: אף זה דר בתוך של חבירו, צריך להעלות לו שכר. אלא, בעל העלייה בונה את הבית ואת העלייה, מקרה את העליונה ויושב בבית עד שיתן לו את יציאותיו

כלומר, מדובר בבית דו קומתי שקרס, ובעל הקומה השניה רוצה לבנותו מחדש, ובעל הקומה הראשונה מסרב. לכן בונה בעל הקומה השניה בניין בן קומה אחת ויושב בו עד שיתן לו הדייר הסרבן את הוצאותיו, ויוכל לבנות עוד קומה שניה בה ישב כלפנים. התנאים חלוקים בשאלה האם בזמן בו יושב בעל הקומה השניה בקומה הראשונה של הבניין שבנה, צריך הוא לשלם שכר דירה לבעל הקומה הראשונה שמסרב להשתתף בהוצאות הבניה. לדעת חכמים הוא פטור ואילו לדעת רבי יהודה הוא חייב.

הגמרא רוצה להוכיח מדעת רבי יהודה ש"זה נהנה וזה לא חסר" חייב, שהרי בעל הקומה השניה נהנה עכשיו מדירתו בקומה שלמטה, ובעל הקומה הראשונה אינו חסר מזה (שהרי לא היה בונה בעצמו בלאו הכי), ובכל זאת משלם הדייר בן הקומה השניה לבעל הבית, בן הקומה הראשונה. הגמרא דוחה שאין מדובר ב"זה נהנה וזה לא חסר" אלא ב"זה נהנה וזה חסר" כיוון שבעל הקומה השניה הדר עתה בקומה הראשונה שבנה גורם להשחרת הקירות שם, דבר היוצר הפסד לבעל הקומה הראשונה.

הרשב"א (כ:, ד"ה "שאני") מניח שהפסד זה של השחרת הכתלים קטן בהרבה משכר הדירה. מכאן הוא מוכיח שכאשר הדייר נהנה מהדירה, אפילו במקרה שהדירה אינה מיועדת להשכרה, אם יש הפסד מסויים לבעל הבית מדירתו של הדייר שם, מגלגלים עליו את כל שכר הדירה. כמו הרשב"א סוברים אף התוספות (כא. ד"ה "ויהבי") והרא"ש (סימן ו).

הרמ"ה (מובא בנימוק"י ד"ה "בציבי") חולק ומפרש שבכגון זה חייב הדייר לשלם לבעל הבית רק על הנזק שעשה ולא את כל דמי השכירות^[61].

השו"ע (שסג ז) מביא את דעת הרשב"א וסיעתו בשם "יש אומרים".

הגוזל צמר וסממנים וצבעם

הגמרא בב"ק קא. מעלה את השאלה האם "יש שבח סמנין (=חומרי צביעה) על הצמר". הגמרא מנסה לברר את פשר השאלה, ולבסוף מסבירה-

כגון דגזל צמר וסמנין דחד וצבעיה לההוא צמר בהנך סמנין, וקא מהדר ליה ניהליה לצמר,

יש שבח סמנין על גבי הצמר, וקא מהדר ליה סמנין וצמר,

או דלמא אין שבח סמנין על גבי צמר, וצמר מהדר ליה, סמנין לא מהדר ליה

כלומר, מדובר על אדם שגזל צמר וסממנים (שרויים, כלומר, נוזל צבע) מחברו, ואז צבע את הצמר בעזרת הסממנים שגנב. השאלה הנשאלת היא האם יכול להחזיר לו את הצמר הצבוע ולהסתפק בכך, או שמא הוא צריך לשלם לו גם את מחיר הסממנים. הגמרא מסבירה שכמובן כל השאלה רלוונטית במקרה בו מחיר הצמר הצבוע קטן ממחיר הראשוני של הצמר והסממנים ביחד, שאם לא כן הרי בהשבת הצמר הצבוע יוצא שמשלם הגזלן גם על הסממנים. הגמרא מוסיפה שהשאלה רלוונטית גם במקרה בו צבע הגזלן דבר שצבע אינו מעלה ואינו מוריד בו, ואז לא השביחו אלא רק איבד את הצבע.

רש"י (ד"ה "יש שבח") מסביר שהשאלה היא האם "חזותא מילתא היא" או לא. כלומר האם הצבע שעל הצמר נחשב לממשות, כך שבעצם מדובר בנוזל הצבע המקורי אף שהוא מצוי עכשיו במצב בו לא ניתן להשתמש בו עוד לצביעת דברים נוספים. אם כך הדבר, הרי שיכול הגזלן להשיבו ולומר לו לנגזל- הרי שלך לפניך.

הנימוקי יוסף (לו. מדפי הרי"ף) מסביר כרש"י, אך מוסיף שהמקרה בו עוסקת שאלת הגמרא הוא מקרה של "דינא דגרמי", (כלומר של נזק עקיף הנובע ישירות ממעשה המזיק, עי' בדברינו הלכות חובל ומזיק פרק ז הלכה ז) שכן מעשהו של הצובע גרם לכך שבעל הצבע אינו יכול להשתמש בו יותר, והדבר דומה למשליך מטבע של חבירו למים (עי' שם הלכה יא). אמנם להלכה אנו פוסקים שדנים דינא דגרמי, ולכן להלכה חייב הצובע לשלם על הסמנים, ואין הדבר בספק.

בעל המאור (שם) מעיר אף הוא באותה הדרך של הנימוק"י אך הוא מחיל את ההערה רק על המקרה בו צבע דבר שהצבע אינו מעלה ואינו מוריד בו, שאז זהו מעשה נזק מובהק, אך אם צבע צמר, (שזהו בדרך כלל מעשה השבחה, אלא שבמקרה דנן ערך הצמר הצבוע ירד) אינו חייב מדין מזיק, ואיננו יוצאים מידי ספק.

המאירי מביא שיטה לפיה אם היה בדעת בעל הבית לצבוע בעצמו את הצמר בסמנים, פטור הצובעו.

מפרשים רבים התקשו בלשון הרמב"ם בהלכה זו. הראב"ד אינו מבין מדוע הרמב"ם כותב ש"אינו מחשב לו שבח סמנין שעל גבי הצמר", שהרי הדין הוא שאדרבה, בהשבת הצמר הצבוע משיב הגזלן גם את שבח הסמנין שהשביחו את הצמר לאחר צביעתו. בעקבות כך הראב"ד כותב שיש לגרוס לשון שונה ברמב"ם כך שדבריו יתאימו לדברי רש"י. כמו כן הראב"ד אינו מקבל את לשון "הפסיד בצמר" שכותב הרמב"ם, שמשמע ממנה שהצמר הצבוע עכשיו שווה פחות ממה שהיה שווה בתחילה, ולכן הוא מפרש שכוונתו של הרמב"ם היא שהצמר לא שינה את ערכו בעקבות הצביעה^[62].

שליחות יד, גזל ושאלה שלא מדעת. מה בין זה לזה?

נאמר בפרשת משפטים (שמות כב ו-י):

כִּי יִתֵּן אִישׁ אֶל רֵעֵהוּ כֶּסֶף אוֹ כֵלִים לִשְׁמֹר וְגֻנַּב מִבֵּית הָאִישׁ אִם יִמָּצֵא הַגַּנָּב יְשַׁלֵּם שְׁנָיִם: אִם לֹא יִמָּצֵא הַגַּנָּב וְנִקְרַב בַּעַל הַבַּיִת אֶל הָאֱלֹהִים אִם לֹא שָׁלַח יָדוֹ בִּמְלֶאכֶת רֵעֵהוּ: עַל כָּל דְּבַר פֶּשַׁע עַל שׁוֹר עַל חֲמוֹר עַל שֶׂה עַל שַׂלְמָה עַל כָּל אֲבֵדָה אֲשֶׁר יֹאמַר כִּי הוּא זֶה עַד הָאֱלֹהִים יָבֹא דְּבַר שְׁנֵיהֶם אֲשֶׁר יַרְשִׁיעֻן אֱלֹהִים יְשַׁלֵּם שְׁנַיִם לְרֵעֵהוּ:

כִּי יִתֵּן אִישׁ אֶל רֵעֵהוּ חֲמוֹר אוֹ שׁוֹר אוֹ שֶׂה וְכָל בְּהֵמָה לִשְׁמֹר וּמֵת אוֹ נִשְׁבַּר אוֹ נִשְׁבָּה אֵין רֹאֶה: שְׁבֻעַת יְקֹוָק תִּהְיֶה בֵּין שְׁנֵיהֶם אִם לֹא שָׁלַח יָדוֹ בִּמְלֶאכֶת רֵעֵהוּ וְלָקַח בְּעָלָיו וְלֹא יְשַׁלֵּם

כלומר, מדובר על מקרה בו השומר נשבע שלא שלח ידו בפיקדון ונפטר. מכאן יש ללמוד שכאשר השומר שולח את ידו בפיקדון הרי הוא מחוייב אפילו לאחר שליחות היד אבד הפיקדון באונס (לעניין הכפילות באיזכור שליחות היד שבפסוקים עי' בהמשך).

המשנה בבבא מציעא (מ:) דנה בשאלה מתי חייב השומר על אונס שקרה לפיקדון כאשר המאורע קרה לאחר שהשומר עשה מעשה בפיקדון:

המפקיד חבית אצל חבירו ולא יחדו לה בעלים מקום, וטלטלה [השומר] ונשתברה,

אם מתוך ידו נשברה, לצורכו - חייב, לצורכה - פטור. אם משהניחה נשברה, בין לצורכו בין לצורכה - פטור.

יחדו לה הבעלים מקום, וטלטלה ונשברה, בין מתוך ידו ובין משהניחה, לצורכו - חייב, לצורכה - פטור

כלומר, אם השומר טלטל את החבית לצורכה בלבד, בכל אופן פטור. לעומת זאת, אם טלטלה לצרכו (מצב שיתבאר בהמשך), ונשברה לאחר שהניחה, אם לא יחד הבעלים מקום מיוחד לפיקדון בבית השומר, פטור השומר, ואם היה לחבית מקום מיוחד לשמירתה, חייב השומר.

בגמרא מופיעות שלוש דעות באשר לטעם שבעטיו חייב השומר אם טלטל את החבית לצורכו ונשברה לאחר שהניחה (בסיפא)-

רבי יעקב בר אבא סובר שהשומר נטל את החבית על מנת לגוזלה, ולכן היא הופכת להיות ברשותו לעניין זה שחייב עליה אפילו אם נשברה באונס.

רבי נתן בר אבא סובר שהשומר נטל את החבית "על מנת לשלוח בה יד" (המונח יוסבר בהמשך).

לפי שתי דעות אלה הכוונה ב"טלטלה לצורכו" היא שרצה לקחת את תכולת החבית (או חלק ממנה) לעצמו. כמו כן, שתי שיטות אלה מפרשות שה"טלטול" המתואר במשנה היה כרוך בהגבהה, היוצרת אחריות של גזלן על החבית שעתה מוגדרת כגזולה בידו.

רב ששת מדייק מלשון המשנה בה נאמר "טלטלה" ולא "נטלה", שהמשנה אינה מתייחסת להגבהה היוצרת קניין, אלא השומר "טלטלה להביא עליה גוזלות", פירוש, טלטל את החבית לצורך שימוש פרטי בה שאינו מחסרה. דהיינו, השומר שאל את החבית שלא מדעת בעליה, ועל פי השיטה ששואל שלא מדעת נחשב כגזלן (עי' לקמן הלכה טו), נכנסת החבית לרשותו להתחייב עליה באונסים כגזלן.

הגמרא מסבירה שהמחלוקת בין רבי יעקב בר אבא לבין רבי נתן בר אבא נסובה סביב השאלה האם "שליחות יד צריכה חסרון". כלומר, כיוון שבמשנה מדובר שהשומר לא חיסר מאומה מהחבית סובר רבי יעקב בר אבא שאין מנוס מלפרש שהשומר נטל והגביה את החבית על מנת לגוזלה כולה לעצמו, כיוון שלהתחייב בשליחות יד הינו דבר הכרוך בחיסור דבר מהפיקדון. לעומת זאת רבי נתן בר אבא סובר ששליחות יד לאו דווקא כרוכה בחיסור הפיקדון ולכן ניתן לפרש שנטלה על מנת לשלוח בה יד.

ברור מדברי הגמרא הנ"ל שקיים הבדל בין המושג "שליחות יד" לבין המושג גזל. כמו כן ברור שלדעת כל האמוראים כרוכים שני המושגים הנ"ל בהגבהת הפיקדון- מעשה שיש לו משמעות קניינית. אמנם ההבדל המדוייק בין "שליחות יד" לבין גזל לא מפורש בגמרא וחלקו בו הראשונים:

רש"י (ד"ה "ורבי נתן") והתוספות (ד"ה "ונטלה" הראשון והשני) סוברים שאין הבדל מהותי בין שליחות יד לבין גזילה. הביטוי "לשלוח בו יד", כוונתו לגזול חלק מהפיקדון ולא את כולו. המחלוקת הבסיסית היא האם יש צורך בחיסור מהפיקדון בכדי להתחייב באונסיו, כלומר, האם שליחות יד צריכה או שאינה צריכה חסרון. פירוש, מי שסובר שיש צורך לחסר מהפיקדון בכדי להתחייב עליו מפרש ש"נטלה לגוזלה", כלומר, ליטול את כל הפיקדון ולהגביהו על מנת להעבירו כולו לרשות השומר ("לגוזלה"). צעד זה נחשב כחיסור מהפיקדון כיוון שבמעשה זה הפיקדון ניטל מרשותו של בעליו ומועבר כולו לרשות השומר, ולכן השומר חייב עליו אף על פי שלא הפריד שום חלק מתוך הפיקדון. לעומת זאת, אם השומר מגביה את הפיקדון אך על מנת ליטול חלק ממנו בלבד ("לשלוח בו יד"), הרי אינו חייב באחריותו עד שיקח את אותו החלק ממש ויפרידו משאר הפיקדון, שכל עוד לא עשה זאת, לא חסרה החבית כנדרש.

באותה מידה, הסובר ששליחות יד אינה צריכה חסרון, אינו מבדיל בין נטילת חלק מהפיקדון (שליחות יד) לבין נטילת כולו (גזילה), כיוון שלדידו אין צורך שיפריד השומר את החלק שהוא זומם לשלוח בו יד. כל שנדרש על מנת ליצור חיוב הוא שיגביה את הפיקדון על מנת להפוך חלק ממנו או את כולו לשלו.

לעומתם מפרש הריטב"א (מא. ד"ה "תרגמה") שההבדל בין גזלה לבין שליחות יד הוא שבגזלה כוונת השומר היא ליטול את הפיקדון או את חלקו ולא לשלם על כך, ואילו בשליחות יד כוונתו ליטול הכל או חלק ואחר כך לשלם על כך. הריטב"א מסביר, שאפשר שדין השומר שונה מדינו של אדם רגיל. בעוד שאדם רגיל, המגביה דבר של חבירו על מנת לחסרו ולשלם לו על כך בהמשך, נחשב כגזלן לכל דבר, בין אם חיסר בפועל ובין אם עדיין לא חיסר, בשומר ישנו מצב מיוחד, הנובע מהעובדה שהחפץ כבר נמצא תחת יד השומר. הדין המיוחד בשומר בא לידי ביטוי במקרה בו לקח השומר את הפיקדון על מנת לחסרו, ולשלם אח"כ לבעליו, ולא הספיק לחסרו עד שאבד. במקרה זה חלוקים האמוראים האם דינו של השומר כדין אדם רגיל הנוטל את של חבירו על מנת לחסרו ולשלם אחר כך, או שמא, כיוון שעדיין לא חיסרו, לא נחשב עליו עדיין כגזלן.

באופן טבעי, מוגדר על פי הריטב"א השואל שלא מדעת כדרגה קלה עוד יותר האמורה במקרה בו השומר התכוון לעשות בפיקדון תשמיש שבדרך כלל אינו מחסרו^[63].

שיטה נוספת היא שיטת בעל המאור (כג: מדפי הרי"ף) הסובר ששליחות יד היא שם כללי לשימוש שנעשה בפיקדון ושהאמירה ששואל שלא מדעת נחשב כגזלן זהה לאמירה ששליחות יד אינה צריכה חסרון. פירוש, אם שימוש בפיקדון מחייב את השומר אפילו אם אין מדובר בשימוש המחסרו ("שליחות יד אינה צריכה חסרון"), משמעות הדבר היא שגם שאלה (שבאופן בסיסי אינה מחסרת את החפץ) שלא מדעת נחשבת כגזלה וחייב השומר עליה^[64].

לפי רוב שיטות הראשונים, החולקים על בעל המאור, יש מקום להגדיר את ההבדל בין שליחות יד וגזל לבין שואל שלא מדעת הבעלים. כאמור, מדברי רב ששת משמע שבניגוד לגזילה ושליחות יד, בהן חייבים משעת הגבהה, המשנה, שלשיטתו עוסקת בשואל שלא מדעת אינה מתייחסת לשעת ההגבהה ("נטלה"), אלא לשעת השימוש בחפץ ("טלטלה").

הטור (רצב) מפרש את דברי רב ששת, שמדובר במקרה בו בכל אופן היתה הגבהה (שלדעתו, ללא הגבהה, אפילו שואל שלא מדעת אינו יכול להתחייב), אך החיוב לא חל עד שעת השימוש. כך מגדיר הטור את ההבדל בין שואל שלא מדעת לבין גזלן ושולח יד^[65], שבעוד שהעושה בפיקדון שימוש שאינו מחסרו מתחייב רק עם השימוש בפועל, העושה בפיקדון שימוש שיכול לגרום לחסרון, מתחייב כבר עם ההגבהה שמגביהו בכוונה זו.

הרמב"ן (במלחמות ה', כג: מדפי הרי"ף) מפרש ששואל שלא מדעת הוא כאשר השומר משתמש בחפץ באופן שלא עולה בקנה אחד עם כוונת הבעלים, דרך משל, שהפקיד אצלו סולם שיאכסנו, ולקחו השומר והשתמש בו לצרכו. אך במקרה בו השומר משתמש בחפץ אגב דרך השמירה הרגילה, כמו אותו רועה שהניח על הבהמה שקיבל לרעות את מקלו ותרמילו, דבר זה נחשב לשליחות יד^[66].

רש"י (מא. ד"ה "והא") מבדיל אחרת באופן דומה לטור- שואל שלא מדעת הוא במקום בו אין השימוש בחפץ מביא לכחש, אך בבעלי חיים, שהעבודה בהם מכחישתם, אין שם שואל שלא מדעת על שימוש בהם, אלא שם שליחות יד.

השו"ע (רצב א) כותב כדברי הטור.

שליחות יד במחשבה ובמעשה

בגדרה של שליחות היד חלקו התנאים במשנה בבבא מציעא (מג:):

החושב לשלוח יד בפקדון, בית שמאי אומרים: חייב, ובית הלל אומרים: אינו חייב עד שישלח בו יד, שנאמר "אם לא שלח ידו במלאכת רעהו".

בגמרא מבואר שבית שמאי, הסוברים שדי במחשבה לשלוח בפיקדון יד בכדי להתחייב באונסיו של הפיקדון, לומדים את הדבר מהנאמר בהמשך הכתוב "על כל דבר פשע..." (כלומר, שדיבור נחשב גם כן בהקשר זה). מאידך, בית הלל לומדים מהפסוק "אם לא שלח ידו במלאכת רעהו" שששליחות יד בפיקדון מחייבת מעשה. מהפסוק עליו מבוססת שיטת בית שמאי לומדים בית הלל שאם אמר השומר לעבדו או לשליחו שישלחו יד בפיקדון, גם כן חייב השומר באונסיו^[67] (כלומר, שהדיבור עליו מחייב הפסוק הוא הדיבור לשליח, שאחריו בא מעשה).

רש"י ורוב המפרשים מסבירים שבית שמאי מחייבים בדיבור. כלומר, אם עדים שמעו שהשומר אמר שדעתו לשלוח יד בפיקדון הרי מאותו הרגע קם הפיקדון ברשותו והוא חייב באונסיו. לעומת זאת הר"ש (מובא ברמב"ן כאן) מפרש שהדברים כפשוטם ואפילו אם רק חשב בלבו לשלוח יד בפיקדון, שוב מתחייב באונסיו.

שיטה מיוחדת מסיק המשך חכמה (שמות כב ז-ח) מתוך דברי המכילתא (טו ה):

אם לא שלח ידו במלאכת רעהו, לצרכו. אתה אומר לצרכו, או אינו אלא לצרכו ושלא לצרכו, תלמוד לומר על כל דבר פשע, שבית שמאי מחייבין על מחשבת הלב בשליחות יד, שנאמר על כל דבר פשע, ובית הלל אין מחייבין אלא משעה ששלח בה יד, לכך נאמר אם לא שלח ידו, לצרכו.

על פי הסברו של ה"משך חכמה", ברור למכילתא שבכדי להתחייב בשליחות יד צריך השומר לקחת את הפיקדון. השאלה היא האם מדובר דווקא על לקיחה שמשמעותה השתלטות וגזילה ("לצורכו", כגון תשמיש שמחסר מן הפיקדון- שתייתו או אכילתו), או אפילו לקיחה שאין ברור ממנה לרואה שכוונתו של השומר שלילית ("לצורכו ושלא לצורכו", כגון לקיחה ממקום למקום וכולי). המכילתא עונה שהדבר שנוי במחלוקת בית שמאי ובית הלל. מכאן מוכיח ה"משך חכמה" שאף בית שמאי לא התכוונו שמתחייב השומר רק על סמך מחשבתו אף בלי שיעשה מעשה. אלא דעת בית שמאי היא שמחשבת השומר לשלוח יד בחפץ מועילה בכדי לפרש את מעשיו כשליחות יד, על אף שהם סתומים מצד עצמם.

השו"ע (רצב ד-ה) פוסק כב"ה שאמירה, אפילו בפני עדים, אין בה די בכדי להתחייב על שליחות יד. כמו כן פוסק שבשליחות יד על ידי שליח חייב השומר ששילחו.

הצורך בחסרון בשליחות יד

בגמרא (בבא מציעא מא.) מובאת מחלוקת האמוראים:

רב ולוי, חד אמר: שליחות יד צריכה חסרון, וחד אמר: שליחות יד אינה צריכה חסרון

רש"י מסביר שהכוונה ששליחות יד צריכה חסרון היא שחלותה של שליחות היד (כלומר, מעבר הפיקדון לרשותו של השומר להתחייב עליו באונס) תלויה בכך שיחסר הפיקדון. ועד שאין הפיקדון חסר, אין מתחייב עליו השומר באונסיו.

הגמרא מנסה להסיק האם רב הוא הסובר ששליחות יד צריכה חסרון או הפוך, מדבריו של רב האמורים על ברייתא:

רועה שהיה רועה עדרו והניח עדרו ובא לעיר, ובא זאב וטרף, ובא ארי ודרס - פטור. הניח מקלו ותרמילו עליה - חייב

כלומר, מהברייתא משמע שאם הרועה השתמש בבהמה לצורכו (על ידי הנחת מקלו ותרמילו עליה), עוברת היא לרשותו ומעתה חייב על אונסיה (טריפת הזאב והארי). בשמו של רב מעירים על ברייתא זו שמדובר במקרה ש"הכישה במקל ורצתה לפניו", כלומר, שיש צורך באקט של משיכה בכדי שהבהמה תעבור לרשותו של הרועה ויהיה חייב משום שליחות יד. מכאן לומדת הגמרא שרב הוא שאמר ששליחות יד צריכה חסרון כיוון שהכאה זו במקל פגעה בבהמה והכחישתה.

בהמשך הסוגיה מובאים שני הסברים כיצד ניתן ללמוד מהפסוקים ששליחות יד אינה צריכה חסרון-

דין שליחות יד מופיע פעמיים בפרשת השומרים (עי' בפסוקים שהובאו לעיל). פעם ראשונה בפרשה העוסקת בשומר חינם, ופעם שניה בפרשה העוסקת בשומר שכר. וניתן היה להסתפק באיזכור הדין בשומר חינם וללמוד מקל וחומר לשומר שכר. ומתוך שלא עשתה כן התורה משמע ששליחות יד אינה צריכה חסרון.

לדעתו של רבא, שתי הפעמים בהם מופיע דין שליחות יד בתורה מיותרות, שכן ניתן להסיק ששליחות יד גוררת חיוב מדין השואל. שהרי השואל, משום שהוא נהנה בחפץ ואינו משלם על כך (בלשון הגמרא "כל הנאה שלו"), הופך להיות חייב באונסיו, וכמו כן יש לנו ללמוד לכל שולח יד בפיקדון אגב חיסורו, שמתוך שנהנה בחפץ הופך להיות מעין שואל עליו. מתוך שהתורה חזרה וכתבה את עניין שליחות היד משמע שלא רק בנהנה בפיקדון וחיסרו דיברה התורה, אלא אף על מי ששלח יד בלי לחסר מהפיקדון ובלי להנות ממנו.

הריטב"א (מד. ד"ה "אמר שמואל") מסביר את הסברה ששליחות יד צריכה חסרון- שכל עוד לא חסר הפיקדון יש יסוד להאמין שלא גמר השומר בדעתו לגוזלו^[68].

רוב רובם של הראשונים ובכללם הרמב"ם פסקו על פי דרכו של רבא, ששליחות יד אינה צריכה חסרון, וכן פסק בשו"ע (רצב א).

שליחות יד במקצת הפיקדון

המשנה בבבא מציעא (מג:) מפרטת את הצורך בהגבהה (בעלת משמעות קניינית) בכדי להתחייב בשליחות יד:

הטה את החבית ונטל הימנה רביעית ונשברה - אינו משלם אלא רביעית.

הגביהה ונטל הימנה רביעית ונשברה - משלם דמי כולה

בגמרא (מד.) מעיר שמואל:

אמר שמואל: לא נטל - נטל ממש, אלא כיון שהגביהה ליטול אף על פי שלא נטל

כלומר, מה שאומרת המשנה בהגביה את החבית ונטל ממנה רביעית, שנחשב הדבר ששלח בה יד ומתחייב באונסיה, הכוונה אפילו אם לא נטל בפועל, אלא אפילו חשב ליטול ממנה רביעית.

הגמרא שואלת האם ניתן ללמוד מהערתו של שמואל, שדעתו היא ששליחות יד אינה צריכה חסרון (עי' לעיל), שהרי כאן מתחייב אפילו אם לא חיסר בפועל מהחבית מאומה, כיוון שהיה בדעתו לחסר. הגמרא משיבה שלא ניתן בהכרח לגזור מדברי שמואל את דעתו בעניין חסרון בשליחות יד, כיוון שלפנינו מקרה מיוחד, בו אותה רביעית יין שחשב ליטול משתמרת טוב יותר כשהיא נמצאת עם שאר היין שבחבית, ולכן השאיר אותה בחבית ולא נטלה, אבל הדין הוא כאילו נטלה בפועל.

רב אשי ממשיך ושואלת מה יהיה הדין לפי זה במגביה ארנק מלא מטבעות על מנת ליטול ממנו מטבע, אך לבסוף לא נטל. מצד אחד הדבר דומה למקרה המקביל בחבית, כיוון שכפי שרביעית יין משתמרת טוב יותר כאשר לא נוטלים אותה מהחבית, כך גם המטבע פחות נוח להיאבד כאשר הוא צרור בארנק עם שאר המטבעות. אמנם מצד שני הדבר שונה כיוון שיין הניטל מחבית סופו להתקלקל, ואילו מטבע יכול להשתמר גם כאשר מדובר במטבע בודד. הגמרא אינה מכריעה בשאלה זו.

רש"י מעיר, שלפי דברי הגמרא, שהסיבה שלא נטל את הרביעית היא בכדי שתשתמר עם כל החבית, נתחייב השומר מדין שליחות יד על הרביעית שחשב ליטול ולא נטל, ועל שאר היין שבחבית יכול להתחייב מדין שואל שלא מדעת, שכן הוא משתמש ביין שבחבית כדי לשמר את הרביעית שביקש לגזול.

מדברי רש"י אלה מסיק הריטב"א ששיטתו של רש"י היא שהמגביה את החבית ליטול רק רביעית מתוכה (ולא את כולה), בין אם נטל את אותה רביעית בפועל ובין אם לאו, אינו חייב מדין שליחות יד על שאר היין שלא חשב ליטול.

שיטה זו, שהשומר מתחייב רק על מה שחשב ליטול, הינה גם שיטת הראב"ד לפנינו (הלכה יב) במפורש^[69].

לעומת דעה זו הריטב"א עצמו פוסק^[70] שהמגביה את כל הפיקדון אפילו מתוך מחשבה ליטול חלק ממנו מתחייב בכל זאת על כולו^[71].

הטור (רצב) והשו"ע (רצב ב) פסקו כדעה המובאת בריטב"א, שהגבהה מתוך מחשבה ליטול חלק מהפיקדון די בה בכדי להתחייב על כולו. (עוד בעניין של שליחות יד במקצת הפיקדון בהקשר של שיטת הרמב"ם בארנקי, יעויין בנושא הבא ובהערה 74).

דין ארנקי

על הערתו הנ"ל של שמואל, ש"הגביה את החבית ונטל ממנה רביעית", הכוונה שלא נטל אלא חשב ליטול, תמהה הגמרא (מד.)-

לימא קא סבר שמואל שליחות יד אינה צריכה חסרון?

כלומר, האם נלמד מכך ששמואל מחייב אפילו טרם נלקחה בפועל רביעית היין ששליחות יד אינה צריכה חיסרון?

הגמרא מייד משיבה-

לא, שאני הכא דניחא ליה דתיהוי הא חבית כולה בסיס להא רביעית

רש"י מסביר, שכיוון שנוח לו שתישאר רביעית היין שהגביה לעצמו בתוך שאר היין (שמעט יין משתמר טוב יותר בתוך הרבה יין), הרי זה כאילו נטל בפועל את הרביעית למרות שלא נטלה, ולכן גם למאן דאמר ששליחות יד צריכה חסרון, חייב.

מיד לאחר מכן מעלה רב אשי שאלה הנותרת ללא פיתרון-

בעי רב אשי: הגביה ארנקי ליטול הימנה דינר, מהו? חמרא הוא דלא מינטר אלא אגב חמרא, אבל זוזא - מינטר, או דלמא: שאני נטירותא דארנקי מנטירותא דדינר? - תיקו

רוב הראשונים מבינים את דברי רב אשי כהמשך ישיר לדיון הקודם. כלומר, בהקשר של התירוץ לדברי שמואל, ההולך בדרך לפיה שליחות יד צריכה חסרון, האם דין הארנק שווה לדין החבית. במילים אחרות, למדנו לעיל שבחבית יין, שהגביהה על מנת לשלוח יד ברביעית ממנה, אפילו מי שסובר ששליחות יד צריכה חסרון, יוותר על הצורך בהגבהה בפועל של רביעית היין, כיוון שיש סיבה מדוע השומר רצה להשאירה בחבית. ועל רקע זה נשאלת השאלה האם גם בארנק מלא מטבעות, שהגביהו השומר על מנת לקחת לו אחד, ניתן לוותר על נטילת המטבע בפועל ולומר שהעדיף השומר להשאיר את המטבע עם כל הצרור בכדי שלא ילך בנקל לאיבוד, או שמא תירוץ שכזה אינו חזק מספיק בארנק.

על פי דרך זו, להלכה, כיוון שאנו פוסקים ששליחות יד אינה צריכה חסרון, הרי שבין בארנק ובין בחבית (בין של יין ובין של שאר דברים), אין בעובדה שלא נטל וחיסר מהפיקדון בפועל בכדי לפוטרו, ולכן חייב תמיד. כך נראה שפסקו הרא"ש והרי"ף שלא הביאו את הספק בארנקי להלכה.

אמנם, הרמב"ם, אף על פי שהוא פוסק ששליחות יד אינה צריכה חסרון, בכל זאת כתב את הספק בדין ארנקי^[72].

השו"ע (רצב ב) כותב כדברי הרמב"ם.

גזילה על ידי כפירה בפקדון

בגמרא (בבא קמא קה:):

אמר רב ששת: הכופר בפקדון, נעשה עליו גזלן וחייב באונסין

הגמרא דנה האם אכן כדברי רב ששת, עצם הכפירה בפיקדון מגדירה את השומר כגזלן (והופכת אותו להיות חייב באונסין על הפיקדון), או שמא אין השומר מוגדר כגזלן עד שישבע לשקר על הפיקדון, ומנסה להוכיח מדין החשוד על השבועה (משנה שבועות ז, ד)-

ושכנגדו חשוד על השבועה כיצד? אחד שבועת העדות ואחד שבועת הפקדון, ואפילו שבועת שוא

כלומר, אדם החשוד על השבועה (שאם חייב שבועה, אין מניחים אותו להישבע אלא זה שכנגדו נשבע ונוטל) הוא למשל אדם שבעבר נשבע לשקר שבועת עדות, שבועת פיקדון או אפילו שבועת שוא (שאינה בבית דין). הגמרא מניחה שעל פי דברי רב ששת, גם אם רק כפר בפיקדון ועוד לא נשבע עליו, די בכך בכדי להגדירו כחשוד על השבועה, ככל גזלן^[73], ומקשה לפיכך, מדוע הכופר בפיקדון אינו מוזכר במשנה בין החשודים על השובעה.

הגמרא עונה שהמשנה לא מנתה את הכופר בפיקדון, כיוון שהוא לא תמיד נחשב חשוד על השבועה, למשל, במקרה בו הפיקדון אינו בידו בשעה שהוא כופר בו. במקרה זה לא כפר משום שרצה לגזול את הפיקדון, אלא מפני שרצה לדחות את הבעלים בינתיים, עד שישיג את הפיקדון וישיבו לבעליו. משמע, שבמקרה זה אף אין חייב השומר באונסיו של הפיקדון, כיוון שלא התכוון לגוזלו.

הרמב"ם כותב להלכה על פי דברי הגמרא, שהכופר בפיקדון נחשב עליו גזלן, כאשר בשעת הכפירה נמצא הפיקדון תחת ידו.

עוד פסק הרמב"ם מדעתו (וכן ברי"ף), שכפירתו של השומר הופכת אותו לגזלן רק כשהיא נעשית בבית דין. ראשונים אחרים לא כתבו תנאי זה.

השו"ע (רצד א) פוסק כדברי הגמרא, שהכופר נחשב כגזלן רק אם כפר בעוד הפיקדון בידו, וכדעת שאר הראשונים להוציא הרמב"ם והרי"ף, שאין צורך שיכפור בבית דין.

השבה בשואל שלא מדעת בעלים

בעניין גדר חובת ההשבה בשומר הגונב מן הפיקדון מביאה הסוגיה בבבא קמא (קיח:) את מחלוקת התנאים:

הגונב טלה מן העדר וסלע מן הכיס - למקום שגנב יחזיר, דברי רבי ישמעאל.

רבי עקיבא אומר: צריך דעת בעלים.

הגמרא (שם) מעמידה מחלוקת זו במקרה בו שומר גנב מתוך פיקדון שהופקד עימו. למשל, הופקד עימו עדר, וגנב ממנו טלה, או הופקד עימו כיס של מעות וגנב ממנו מטבע אחד. רבי ישמעאל אומר שהשבת המטבע/טלה לכיס/עדר משיבה את המצב לקדמותו, ואין צורך ליידע את הבעלים. לעומת זאת, רבי עקיבא אומר שיש צורך ליידע את הבעלים, מכיון ש"כלתה לו שמירתו".

רש"י (שם ד"ה "רבי עקיבא") מסביר, שמשעה שגנב השומר, שוב אין הוא נאמן יותר על הבעלים, ולכן אין הוא נחשב שומר, והשבה לרשותו שלו אינה מספיקה, אלא צריך להחזיר לרשות הבעלים.

מהסוגיה בבבא מציעא (מא. עי' בתמצית הסוגיה שהובאה לעיל, בנושא המתחיל בעמוד 59), עולה שעל פי הדעה ששואל שלא מדעת נחשב גזלן, מחלוקת רבי עקיבא ורבי ישמעאל שרירה וקיימת לא רק בשומר הגוזל מהפיקדון, אלא גם בשומר השואל את הפיקדון לתשמישו שלו שלא לדעת הבעלים. כלומר, גם במקרה זה ידרוש רבי עקיבא השבה לרשותו של הבעלים^[74].

דברים דומים עולים מסוגיית הגמרא בבבא בתרא (פז:) שם אומרת המשנה:

השולח את בנו אצל חנווני (ופונדיון בידו), ומדד לו באיסר שמן ונתן לו את האיסר, שבר את הצלוחית ואבד את האיסר - חנווני חייב;

רבי יהודה פוטר, שעל מנת כן שלחו...

בגמרא מועלות כמה דרכים להבין את המשנה. ולמסקנה נותרת דרכו של רבא:

אמר רבא... הכא במאי עסקינן - כגון שנטלה למוד בה לאחרים, ובשואל שלא מדעת קא מיפלגי,

מר סבר: שואל הוי, ומר סבר: גזלן הוי

כלומר, מדובר על ילד קטן, שהיתה לו צלוחית חרס של אביו והלך עימה לחנווני, ונטלה החנווני ממנו, והשתמש בה בכדי למדוד לאחרים (כלומר, לצרכיו הפרטיים), ואחר שב והחזיר את הצלוחית לילד. לאחר מכן נשברה הצלוחית. השאלה הנשאלת היא האם החנווני צריך לשלם עליה. על פי זה מתפרשת מחלוקת התנאים כך- תנא קמא סובר ששואל שלא מדעת נחשב כגזלן, ולכן צריך השבה מעולה לרשות הבעלים, ואין די להשיב לידי הילד, כיוון שהצלוחית אינה משתמרת בידיו, ולכן חייב החנווני. רבי יהודה מסכים שהצלוחית אינה משתמרת בידיו של הילד, אך חולק וסובר ששואל שלא מדעת דין שואל לו ולא דין גזלן, ולכן אין צורך בהשבה מעולה, אלא די שיחזיר את המצב לקדמותו.

על פי האמור לעיל, פוסק הרמב"ם לפנינו, שעל השואל שלא מדעת חלה חובת השבה מעולה לרשותו של הבעלים.

בהתאם לכך נפסק בשו"ע (רצב ו) ששומר ששאל את הפיקדון שלא מדעת בעלים, חייב אפילו אם החזירו למקומו-

המפקיד חבית אצל חבירו, בין שייחדו לה הבעלים מקום בין שלא ייחדו לה מקום, וטלטלה לצורכו ונשברה, בין קודם שהחזירה למקומה בין אחר שהחזירה למקום שיחדו לה, חייב לשלם

בניגוד לאמור לעיל, ההגהות מיימוניות (גניבה ד, ס"ק ד) כותב שכל הסיבה שבסוגיית בבא בתרא החנווני חייב על הצלוחית היא משום שהחזירה למקום שאינו משתמר והרי זה כאילו שברה בידיים. משמע מכאן ששואל שלא מדעת שהשיב למקום המשתמר, אפילו היה זה ללא דעת הבעלים, פטור. כך גם פוסק הרמ"א (רצב א)^[75].

הממשכן את חבירו, האם נחשב גזלן?

נאמר במשנה במסכת שבועות (מד:)

כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין. ואלו נשבעין ונוטלין: השכיר, והנגזל... נגזל כיצד? היו מעידין אותו שנכנס לביתו למשכנו שלא ברשות, הוא אומר: כליי נטלת, והוא אומר: לא נטלתי - הוא נשבע ונוטל;

רבי יהודה אומר: עד שתהא שם מקצת הודאה, כיצד? אמר לו: שני כלים נטלת, והוא אומר: לא נטלתי אלא אחד

כלומר, השבועה האמורה בתורה היא (בין השאר) שבועה הבאה לפטור את הנשבע מלשלם. לדוגמה, הנתבע לשלם חוב ומודה במקצתו, צריך להישבע שלא חייב יותר משהודה ובזה נפטר מתשלום. במשנה הנ"ל מובאים כמה מקרים בהם העבירו חכמים את השבועה מהצד הנתבע לצד התובע.

הגמרא (מו.) מפרשת שבמקרה בו אנו מתרכזים, מדובר בעדים המעידים שנכנס הנתבע לביתו של התובע ויצא משם עם כלים תחת כנפיו. לו היו העדים מזהים את הכלים היה ניתן לחייבו בהם בבית דין, אך כיוון שהעדים אינם בטוחים מה היו אותם כלים, ובזה אין לנו אלא את דברי הנתבע בלבד, חייבו חכמים את התובע (בעל הבית) להישבע שאכן כלים אלה הם שניטלו ממנו.

הרי"ף (כז: מדפיו) מסביר את הסיבה שחכמים הטילו שבועה זו על התובע ולא הניחו את הנתבע להישבע ולהיפטר-

ומפני מה אין חבירו נשבע שלא נטל כלום מביתו של חבירו ונפטר?

חדא מפני שהוא גזלן

ועוד לפי שאין מקבלין שבועה להכחיש את העדים

כלומר, ראשית, הנתבע נחשד על גזל, ואם הדברים הם כטענת התובע, אזי פסול הנתבע לשבועה. בנוסף, העדים ראו בפירוש שיצא עם כלים, ולכן אם ישבע שלא יצא עם כלים, הרי ששבועתו מכחישה את העדים, ומתוך הנחה שדברי העדים אמת, לא רצו חכמים לתת מקום לשבועת שקר.

הרמב"ם לומד מדברים אלו, שגם מי שנכנס לקחת כלים מבית חבירו תמורת חוב שחבירו חייב לו, נקרא גזלן ופסול לשבועה.

הראב"ד חולק על הרמב"ם מכמה סיבות-

ראשית, הראב"ד מפרש שהמשנה עוסקת במי שנכנס לבית חבירו למשכנו שלא כצדק, כלומר, חבירו לא היה חייב לו כסף. לכן נכון לכנותו גזלן ולפוסלו משבועה. אך הנכנס לבית חבירו לקחת כלים עבור חוב שחבירו חייב לו, הגם שלא כדין עושה^[76], עדיין אין שם גזלן חל עליו ואינו פסול מלהישבע.

עוד אומר הראב"ד, שעל פי הטעם השני שהביא הרי"ף, אין הדין כאן קשור כלל לפסולו של הגזלן מלהישבע.

השו"ע (שנט ו) פסק כרמב"ם שהחוטף משכון מיד חבירו או הנכנס לביתו נקרא גזלן אעפ"י שחבירו חייב לו.

קצות החושן (שם ס"ק ב) מפנה לדברי רבינו תם (המצוטטים בנימוק"י ב"מ סט. מדפי הרי"ף) לפיהם כל זה אמור במי שנכנס לבית חבירו למשכנו, כלומר, ליטול כלים ולהחזיקם עד שזה יפרע לו את חובו. אמנם, מי שנוטל מחבירו נכסים כגבייה של חובו, לא רק שאינו נקרא גזלן, אלא שהדבר אף מותר.